从法律角度谈新形势下广告行业发展的四大课题
各种统计资料显示，我国广告市场利润开始下降，出现了激烈的价格竞争和品牌竞争。在这一状态下，《外商投资广告企业管理规定》（以下简称该规定）出台了。该规定的出台对广告界的不同主体来讲，既有期待也有无奈。
依据该规定，2005年12月10日允许设立外资独资广告企业。第十条又做了限制和细化，设立外资广告企业，投资方应成立并运营3年以上。就是说，2005年12月10日以后在中国设立外资独资广告公司，必须是2002年12月10日以前成立的公司。基于注册资本等方面的要求，这就使得能进入中国广告市场的外资企业都是一些规模较大的企业。相关媒体引用业内有关专业人士的话指出，规定的出台将吸引更多的跨国广告集团进入中国市场，有利于推动中国广告市场的健康发展，并使已经在中国市场站稳脚跟的国际广告公司加快品牌与资本扩张的步伐。
本文同意上述观点。很显然该规定的出台，对广告界的各类参与者都或多或少地产生直接或间接的影响。这里所强调的影响，包括对外资和本土的广告公司，所涉及的面不仅包括广告的制作和投放，还包括媒介购买和市场调查等诸多方面。所以与此有关的法律问题的讨论，有着积极的现实意义，从时间上看并非为时尚早，而是不算太晚。
一、与投资、股权和经营管理有关的法律问题
回溯前十年，我国广告业整体的服务水平和服务理念得到较大的提升，坦诚讲与跨国广告公司进入中国有着直接的关系。但是，基于政策方面的限制，跨国广告公司为了进入中国才合资建立广告公司，不少合资广告公司的中方往往很少参与经营，甚至不参与任何经营管理。这一客观事实，不容回避。本文在这里会谈到股权有可能因为该规定的出台而发生变化，但并不是说所有的合资公司都将变成独资公司。这没有必要，因为合资有合资的好处。应当注意的是新的投资政策的出台，势必会带来一系列与投资、股权和经营管理有关的法律问题。
（一）合资广告企业股权与经营管理的相关问题
外国广告公司进入中国市场已有十年的历史，为了更好地从法律的角度来分析和研究该规定的出台对广告界产生的影响，所以很必要对前一阶段做一个简单的回顾，并对现状做一个分类和小结。
1．《关于设立外商投资广告企业的若干规定》
1994年国家工商行政管理局和对外贸易经济合作部颁布了《关于设立外商投资广告企业的若干规定》（以下简称若干规定）。当时的政策规定，要求进入中国市场的跨国广告公司必须与国内企业合资，而且不得控股，因此，当时进入中国市场的跨国广告公司都是选择一个中方企业作为合资伙伴。
2．合资广告公司中方合资对象的类型
业内有关专业人士对跨国广告公司选择的中方合资对象进行了归纳，主要为三类：第一类是国内比较有实力的广告公司，例如奥美广告选择的是当时中国最大的广告公司之一 ——上海广告公司；第二类是国内的媒体，麦肯广告与光明日报社合资成立了麦肯光明；第三类是与广告传媒不相关的企业，例如盛世广告选择长城公司作为合作伙伴，成立了盛世长城广告公司。
3．合资广告公司中方参与经营的状况
业内人士认为，跨国广告公司以合资形式进入中国市场的意义，体现在带来了一些新的理念和作业方法，为国内广告行业培养了一批专业化的广告人才。针对中方参与合资广告公司经营等问题，有关媒体调查显示：
欧美系跨国广告中，中方往往不参与任何经营，外方虽然不控股但在整个合作中比较强势，世界第七大传播集团Grey全球集团进入中国选择与国安集团合资成立了精信广告公司，合资期为15年。公司成立后经营决策和日常管理基本上由外方控制，中方仅仅作为股东形式出席每年的股东大会，并不介入日常的经营管理。有人认为这种合作形式保证了合资广告决策的顺畅和先进作业理念、方法的贯彻。而日系广告公司中，中方往往会派一些人员在合资公司中担任一些角色，例如掌管人事行政、财务，但通常也不介入专业服务和经营决策。有人认为这种区别可能在于日本人的习惯，他们往往更谨慎一些。
（二）资源运用和本土化需求所带来的法律问题
目前全球最大的十大广告集团都已经进入中国市场，有关分析人指出，该规定的出台对对跨国广告公司的影响不大，但是为了使主导权的问题更加清晰化和明朗化，可能会通过法律手段，在合资双方股权比例，经营管理权分工，董事会的构成和总经理选用上都会发生实质性的变化。处理上述与法律有关的问题时，要注意以下几个方面的因素。
1．关于跨国广告公司独资化
虽然完全独资在法律上有着充分的依据，但是业内人士普遍认为，对跨国广告公司并不见得没有弊端。例如，中方合作伙伴往往不参与经营，但在政府关系、人事管理等方面有一定的优势。所以在提供法律服务参与战略方案制定的研究时，要给予上述问题以充分的关注。
2．适应本土市场的需求
广告行业是一个很实在的行业，谁能帮助客户成长谁就能在竞争中取得优势。关键是要适应本土市场的需求，找出为客户提升品牌和销售的解决方案。由于目前广告业的人才互通已不存在太多的障碍，诸多的案件表明很多客户比较看中的是本土广告更贴近本土市场的运作方法。所以，在股权调整方案的设计与相应的谈判中要重视这一问题，因为方案的成功与否与是否能够适应本土市场的需求有着直接的关系。
3．资源运用的最大化
合资双方或各方的股权与经营管理权，可能会因该规定的出台而发生多种形式的变化。但有一点是明确的，对这种变化起决定性作用的并不仅是投资行为，还有着其他方面更为重要的力量的参与。这是要特别注意的，也是法律界人士容易忽视的。比如旭通与《人民日报》的合作，双方在合资公司中分工比较明确，合资双方的关系在其中起着一个至关重要的作用。谁在经营中占据主导地位，还要看客户主要来源于哪一方。比如，广旭的中方合资公司广东省广告公司就给予了广旭在客户资源、专业服务、媒介购买等方面的很多支持，而他们的客户基本上都是国内客户。
4．关于本土化和资源运用的小结
基于上述问题的分析，跨国公司是否会独资，合资公司的股权比例如何变化，合资各方在合资广告企业中的作用和地位如何进行调整等等问题，虽然最终会以法律文件的形式予以明确和确认，但是这其中却包含着许多的非法律问题，甚至非法律性的因素在其中所起到的决定性作用要比法律性的因素大。所以绝对不可将此类复杂的问题仅当作一个简单的法律问题来处理，要研究其中的一些“潜规则”、“次权力”和“软力量”。当然，本文并不是要引导业界人士去“钻空子”。如果不重视研究分析这些问题，相应的法律服务是不全面的，甚至所提供的法律方案会给所服务的广告客户以后的发展埋下隐患带来损失。
（三）广告公司购兼投融资等资本运作的法律问题
专业人士指出，该规定出台后外资广告公司将以夺取中国广告市场主导权为战略方向，收购和兼并本土广告公司。这些本土广告公司为了自身的利益也会接受外国和跨国广告公司的购并。在一定的程度上资源将会在一定的范围内被重新调整。关于广告公司收购和兼并所产生的法律问题，必将引起业界的重视。
1．为本土客户而并购本土广告公司
上个世纪80年代以来，台湾广告业经历了两次“外商冲击波”。1986年，台湾宣布全面开放市场，外资不仅可以合资，也可以独资，于是跨国公司纷纷抢滩台湾，其广告代理公司随之进入台湾市场。从1997年开始则进入并购时代，实质是通过吞并本土广告公司来“吃”本土客户。该规定的出台，给此类性质的并购提供了机会。很显然如果收购方与被收购方就此类性质的并购能够达成原则上的共识，相关的法律方案就要紧紧围绕这一目标进行。尤其是针对被收购方客户资源的转移和如何有效地控制这些客户资源等核心问题，来设计具有可操作性的法律方案。是采取购股权还是选择购资产或者其他形式的并购方式，都要结合案件的具体情况来确定。为了保证对上述资源的有效控制，还要建立一套可行的“回购”方案和针对管理层的绩效考核机制。当然，这里的与法律交叉的问题还有很多，比如收购方和被收购方双赢或多赢机制的建立，规模化成本的控制，服务力的提升和现代管理方案的实施等等。
2．户外广告拓展与资本并购运作
21世纪初，作为香港上市公司的TOM.COM在中国大陆首先推出跨媒体收购战略，在许多城市悄然进行收购兼并，建立了有12家子公司的TOM户外传媒集团。目前在30个城市拥有约23万平方米的户外媒体，在100个城市拥有户媒体网络。业界专家指出，把成熟的西方市场经济和广告业与中国的市场经济和广告业现状进行比较分析，就不难发现：资本运作实际上是中国户外传媒发展的必由之路。在设计并购法律方案时，要分别分析资本对户外媒体并购的三种方式：一是收购国内户外广告公司；二是收购媒体；三是政府拍卖夺标。这三种方式中风险和代价最大的是公司收购，因为对媒体资产的估价稍有不慎，就会造成难以估价的损失。相对而言媒体收购的方式单纯一些。但是由于非广告企业和资本的加入使拍卖常常背离了价值规律，拍出了天价。就算夺得了媒体也无法盈利。政府对城市的改造，媒体面积的税减，不仅加剧了媒体购买的竞争，而且使户外广告价位飙升。
3．关于资本运作的一般性法律问题
户外广告行业在融资、并购与改制方面，走在了广告领域其他类型企业的前面，应当说这和产业政策是密不可分的。不论是投资方还是融资方，都要研究与论证广告行业的产业政策，这是资本运作的前提。这些专业性很强的工作，包括的内容相当广泛：企业的组织形式，股权结构、外资和社会资本的进入、管理层收购和员工持股、股权比例的安排、资产的处置、非经营性资产的剥离、品牌的授权使用、债权债务的处置、税收筹划和关联交易等。广告企业的融资问题也非常复杂，比如资本的来源、融资的具体方式、融资结构的设计、内部融资和外部融资的比例。如果涉及国有股权的，还要考虑国有控股权的保留问题。除此以外，还有股权融资文件的设计和制作，以及股东结构变化和法人治理等问题。
二、与媒介代理和媒体合作有关的法律问题
前几年，一些外资广告企业采取打“擦边球”的方式进入中国广告市场。按中国有关规定，境外媒体不能在内地“落地”，但一些外资企业通过节目和版面交换的方式，向内地媒体进行渗透。由于媒体在中国有着特殊的地位，在很多问题上国际广告业通行的做法在中国有可能失灵。再加上长期存在的“媒介主导”现象，使得与媒体有关的法律问题，显得重要而且无法回避。
（一）关于联手“买办”媒介代理的相关法律问题
1．集中购买和分散创意
广告界有关专家指出：集中购买、分散创意是实力媒体（中国）（以下简称实力）遵循的原则。实力希望通过“以量制价”，规模化运作，以垄断国内媒介广告时段和版面，不战而胜。从理论上讲这是合理的，但是却不见得能够在现实中生存。而存在的才是合理的。
有人指出，在过去中央电视台的广告价格，曾经对国外客户和本土价格分三六九等。同样的频道同样的时段，给外资企业的价格要高于本土企业，至今虽然无人再提这个规定，但并未废除，所以中央电视台在“按章办事”。所以，有人说“国际上通行的做法在中国失灵”。这一说法，可能也与此有关。集中购买、分散创意的模式，在中国广告业也颇有微词。
2．联合本土“买办”实现策略联盟
实务操作中，诸多大型媒介机构为了排除“一家独控”的风险会分解频道时段，维系多家代理商关系，并优先给予子公司或者一级代理商最低的折扣，来建立稳定的销售网络。媒体透露实力采取“迂回”的战术，找寻本土“买办”进行合作以实现策略联盟。通过与媒介有着根深蒂固关系的本土广告公司，跨国媒介购买集团才会获得媒介购买的最低价格。当然，支付的中介费是极低的。媒体还公布：“现在实力的媒介购买业务中，将近70%的业务是自己购买的，主要集中在主流
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依据该规定，2005年12月10日允许设立外资独资广告企业。第十条又做了限制和细化，设立外资广告企业，投资方应成立并运营3年以上。就是说，2005年12月10日以后在中国设立外资独资广告公司，必须是2002年12月10日以前成立的公司。基于注册资本等方面的要求，这就使得能进入中国广告市场的外资企业都是一些规模较大的企业。相关媒体引用业内有关专业人士的话指出，规定的出台将吸引更多的跨国广告集团进入中国市场，有利于推动中国广告市场的健康发展，并使已经在中国市场站稳脚跟的国际广告公司加快品牌与资本扩张的步伐。
本文同意上述观点。很显然该规定的出台，对广告界的各类参与者都或多或少地产生直接或间接的影响。这里所强调的影响，包括对外资和本土的广告公司，所涉及的面不仅包括广告的制作和投放，还包括媒介购买和市场调查等诸多方面。所以与此有关的法律问题的讨论，有着积极的现实意义，从时间上看并非为时尚早，而是不算太晚。
一、与投资、股权和经营管理有关的法律问题
回溯前十年，我国广告业整体的服务水平和服务理念得到较大的提升，坦诚讲与跨国广告公司进入中国有着直接的关系。但是，基于政策方面的限制，跨国广告公司为了进入中国才合资建立广告公司，不少合资广告公司的中方往往很少参与经营，甚至不参与任何经营管理。这一客观事实，不容回避。本文在这里会谈到股权有可能因为该规定的出台而发生变化，但并不是说所有的合资公司都将变成独资公司。这没有必要，因为合资有合资的好处。应当注意的是新的投资政策的出台，势必会带来一系列与投资、股权和经营管理有关的法律问题。
（一）合资广告企业股权与经营管理的相关问题
外国广告公司进入中国市场已有十年的历史，为了更好地从法律的角度来分析和研究该规定的出台对广告界产生的影响，所以很必要对前一阶段做一个简单的回顾，并对现状做一个分类和小结。
1．《关于设立外商投资广告企业的若干规定》
1994年国家工商行政管理局和对外贸易经济合作部颁布了《关于设立外商投资广告企业的若干规定》（以下简称若干规定）。当时的政策规定，要求进入中国市场的跨国广告公司必须与国内企业合资，而且不得控股，因此，当时进入中国市场的跨国广告公司都是选择一个中方企业作为合资伙伴。
2．合资广告公司中方合资对象的类型
业内有关专业人士对跨国广告公司选择的中方合资对象进行了归纳，主要为三类：第一类是国内比较有实力的广告公司，例如奥美广告选择的是当时中国最大的广告公司之一 ——上海广告公司；第二类是国内的媒体，麦肯广告与光明日报社合资成立了麦肯光明；第三类是与广告传媒不相关的企业，例如盛世广告选择长城公司作为合作伙伴，成立了盛世长城广告公司。
3．合资广告公司中方参与经营的状况
业内人士认为，跨国广告公司以合资形式进入中国市场的意义，体现在带来了一些新的理念和作业方法，为国内广告行业培养了一批专业化的广告人才。针对中方参与合资广告公司经营等问题，有关媒体调查显示：
欧美系跨国广告中，中方往往不参与任何经营，外方虽然不控股但在整个合作中比较强势，世界第七大传播集团Grey全球集团进入中国选择与国安集团合资成立了精信广告公司，合资期为15年。公司成立后经营决策和日常管理基本上由外方控制，中方仅仅作为股东形式出席每年的股东大会，并不介入日常的经营管理。有人认为这种合作形式保证了合资广告决策的顺畅和先进作业理念、方法的贯彻。而日系广告公司中，中方往往会派一些人员在合资公司中担任一些角色，例如掌管人事行政、财务，但通常也不介入专业服务和经营决策。有人认为这种区别可能在于日本人的习惯，他们往往更谨慎一些。
（二）资源运用和本土化需求所带来的法律问题
目前全球最大的十大广告集团都已经进入中国市场，有关分析人指出，该规定的出台对对跨国广告公司的影响不大，但是为了使主导权的问题更加清晰化和明朗化，可能会通过法律手段，在合资双方股权比例，经营管理权分工，董事会的构成和总经理选用上都会发生实质性的变化。处理上述与法律有关的问题时，要注意以下几个方面的因素。
1．关于跨国广告公司独资化
虽然完全独资在法律上有着充分的依据，但是业内人士普遍认为，对跨国广告公司并不见得没有弊端。例如，中方合作伙伴往往不参与经营，但在政府关系、人事管理等方面有一定的优势。所以在提供法律服务参与战略方案制定的研究时，要给予上述问题以充分的关注。
2．适应本土市场的需求
广告行业是一个很实在的行业，谁能帮助客户成长谁就能在竞争中取得优势。关键是要适应本土市场的需求，找出为客户提升品牌和销售的解决方案。由于目前广告业的人才互通已不存在太多的障碍，诸多的案件表明很多客户比较看中的是本土广告更贴近本土市场的运作方法。所以，在股权调整方案的设计与相应的谈判中要重视这一问题，因为方案的成功与否与是否能够适应本土市场的需求有着直接的关系。
3．资源运用的最大化
合资双方或各方的股权与经营管理权，可能会因该规定的出台而发生多种形式的变化。但有一点是明确的，对这种变化起决定性作用的并不仅是投资行为，还有着其他方面更为重要的力量的参与。这是要特别注意的，也是法律界人士容易忽视的。比如旭通与《人民日报》的合作，双方在合资公司中分工比较明确，合资双方的关系在其中起着一个至关重要的作用。谁在经营中占据主导地位，还要看客户主要来源于哪一方。比如，广旭的中方合资公司广东省广告公司就给予了广旭在客户资源、专业服务、媒介购买等方面的很多支持，而他们的客户基本上都是国内客户。
4．关于本土化和资源运用的小结
基于上述问题的分析，跨国公司是否会独资，合资公司的股权比例如何变化，合资各方在合资广告企业中的作用和地位如何进行调整等等问题，虽然最终会以法律文件的形式予以明确和确认，但是这其中却包含着许多的非法律问题，甚至非法律性的因素在其中所起到的决定性作用要比法律性的因素大。所以绝对不可将此类复杂的问题仅当作一个简单的法律问题来处理，要研究其中的一些“潜规则”、“次权力”和“软力量”。当然，本文并不是要引导业界人士去“钻空子”。如果不重视研究分析这些问题，相应的法律服务是不全面的，甚至所提供的法律方案会给所服务的广告客户以后的发展埋下隐患带来损失。
（三）广告公司购兼投融资等资本运作的法律问题
专业人士指出，该规定出台后外资广告公司将以夺取中国广告市场主导权为战略方向，收购和兼并本土广告公司。这些本土广告公司为了自身的利益也会接受外国和跨国广告公司的购并。在一定的程度上资源将会在一定的范围内被重新调整。关于广告公司收购和兼并所产生的法律问题，必将引起业界的重视。
1．为本土客户而并购本土广告公司
上个世纪80年代以来，台湾广告业经历了两次“外商冲击波”。1986年，台湾宣布全面开放市场，外资不仅可以合资，也可以独资，于是跨国公司纷纷抢滩台湾，其广告代理公司随之进入台湾市场。从1997年开始则进入并购时代，实质是通过吞并本土广告公司来“吃”本土客户。该规定的出台，给此类性质的并购提供了机会。很显然如果收购方与被收购方就此类性质的并购能够达成原则上的共识，相关的法律方案就要紧紧围绕这一目标进行。尤其是针对被收购方客户资源的转移和如何有效地控制这些客户资源等核心问题，来设计具有可操作性的法律方案。是采取购股权还是选择购资产或者其他形式的并购方式，都要结合案件的具体情况来确定。为了保证对上述资源的有效控制，还要建立一套可行的“回购”方案和针对管理层的绩效考核机制。当然，这里的与法律交叉的问题还有很多，比如收购方和被收购方双赢或多赢机制的建立，规模化成本的控制，服务力的提升和现代管理方案的实施等等。
2．户外广告拓展与资本并购运作
21世纪初，作为香港上市公司的TOM.COM在中国大陆首先推出跨媒体收购战略，在许多城市悄然进行收购兼并，建立了有12家子公司的TOM户外传媒集团。目前在30个城市拥有约23万平方米的户外媒体，在100个城市拥有户媒体网络。业界专家指出，把成熟的西方市场经济和广告业与中国的市场经济和广告业现状进行比较分析，就不难发现：资本运作实际上是中国户外传媒发展的必由之路。在设计并购法律方案时，要分别分析资本对户外媒体并购的三种方式：一是收购国内户外广告公司；二是收购媒体；三是政府拍卖夺标。这三种方式中风险和代价最大的是公司收购，因为对媒体资产的估价稍有不慎，就会造成难以估价的损失。相对而言媒体收购的方式单纯一些。但是由于非广告企业和资本的加入使拍卖常常背离了价值规律，拍出了天价。就算夺得了媒体也无法盈利。政府对城市的改造，媒体面积的税减，不仅加剧了媒体购买的竞争，而且使户外广告价位飙升。
3．关于资本运作的一般性法律问题
户外广告行业在融资、并购与改制方面，走在了广告领域其他类型企业的前面，应当说这和产业政策是密不可分的。不论是投资方还是融资方，都要研究与论证广告行业的产业政策，这是资本运作的前提。这些专业性很强的工作，包括的内容相当广泛：企业的组织形式，股权结构、外资和社会资本的进入、管理层收购和员工持股、股权比例的安排、资产的处置、非经营性资产的剥离、品牌的授权使用、债权债务的处置、税收筹划和关联交易等。广告企业的融资问题也非常复杂，比如资本的来源、融资的具体方式、融资结构的设计、内部融资和外部融资的比例。如果涉及国有股权的，还要考虑国有控股权的保留问题。除此以外，还有股权融资文件的设计和制作，以及股东结构变化和法人治理等问题。
二、与媒介代理和媒体合作有关的法律问题
前几年，一些外资广告企业采取打“擦边球”的方式进入中国广告市场。按中国有关规定，境外媒体不能在内地“落地”，但一些外资企业通过节目和版面交换的方式，向内地媒体进行渗透。由于媒体在中国有着特殊的地位，在很多问题上国际广告业通行的做法在中国有可能失灵。再加上长期存在的“媒介主导”现象，使得与媒体有关的法律问题，显得重要而且无法回避。
（一）关于联手“买办”媒介代理的相关法律问题
1．集中购买和分散创意
广告界有关专家指出：集中购买、分散创意是实力媒体（中国）（以下简称实力）遵循的原则。实力希望通过“以量制价”，规模化运作，以垄断国内媒介广告时段和版面，不战而胜。从理论上讲这是合理的，但是却不见得能够在现实中生存。而存在的才是合理的。
有人指出，在过去中央电视台的广告价格，曾经对国外客户和本土价格分三六九等。同样的频道同样的时段，给外资企业的价格要高于本土企业，至今虽然无人再提这个规定，但并未废除，所以中央电视台在“按章办事”。所以，有人说“国际上通行的做法在中国失灵”。这一说法，可能也与此有关。集中购买、分散创意的模式，在中国广告业也颇有微词。
2．联合本土“买办”实现策略联盟
实务操作中，诸多大型媒介机构为了排除“一家独控”的风险会分解频道时段，维系多家代理商关系，并优先给予子公司或者一级代理商最低的折扣，来建立稳定的销售网络。媒体透露实力采取“迂回”的战术，找寻本土“买办”进行合作以实现策略联盟。通过与媒介有着根深蒂固关系的本土广告公司，跨国媒介购买集团才会获得媒介购买的最低价格。当然，支付的中介费是极低的。媒体还公布：“现在实力的媒介购买业务中，将近70%的业务是自己购买的，主要集中在主流
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